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online_admin 發表于 2019-4-7 13:05 | 只看該作者 回帖獎勵 |倒序瀏覽 |閱讀模式
農行國際投資咨詢(北京)有限責任公司工商注冊資料及驗資報告,證明該公司的股東為農銀國際控股有限公司。
證人陳某1(農行秦皇島分行公司業務部總經理)證言,證明2012年初,劉某2向其推薦農銀無錫發起的一個蘇寧融資業務。劉某2介紹農銀無錫負責人叫吳小軍。之后,其與閆某、王某1一起聯系了秦皇島商業銀行作為出資方,出資3億元,期限為8個月。出資方談好后,農銀無錫派周某2、郭某1來對接,經多次聯系,最終確定以農行秦皇島港城支行名義簽訂,請港城支行宋某簽字,安排魏某帶協議到無錫面簽。這筆業務信托通道是安徽國元,資金使用方是蘇寧集團,出資方是秦皇島商業銀行,農行秦皇島分行屬于“過橋方”,只負責找出資方,并不承擔責任和風險,業務做成可以從中收取財務顧問費。除了出資方,其他都是農銀無錫聯系;2012年6月份,王某1說又有一筆蘇寧集團10億元業務,仍是農銀無錫發起,出資方是大連銀行,農行秦皇島分行向大連銀行出具承諾函。大連銀行方面是董某與其聯系。按照之前3億元的業務流程,這筆業務應當是與農銀無錫簽訂財務顧問協議,這次財務顧問協議是農行秦皇島分行直接與蘇寧集團簽訂。王某1說是因為涉及到重復繳稅問題。
來恩公司、坤山公司、挺友公司的企業結算單、企業明細賬和挺友公司、坤山公司開具的財務顧問發票、增值稅專用發票、涉案公司的工商注冊資料等,證明資金流轉情況及參與流轉的各主體基本情況。
農銀無錫股權投資基金企業(有限合伙)工商注冊資料,證明農銀國聯等公司合伙設立農銀無錫股權投資基金企業,農銀國聯作為執行事務合伙人。
關于設立農銀國際控股有限公司的批復、農總行關于申請將農銀證券及農銀國際保險劃轉至農銀國際控股有限公司的請示、農總行2010年度報告及報表合并范圍、捷駿投資有限公司申報表等,證明農銀國際系農總行在香港設立的股份有限公司,其股東為中國農業銀行股份有限公司和捷駿公司。
證人王某1(農行秦皇島分行副行長)證言,證明2012年3月,陳某1向其匯報說劉某2介紹了一筆融資業務。其和陳某1向行長閆某匯報。閆某同意做這筆業務,出資方是其陪同閆某聯系的秦皇島商業銀行,對方同意出資3億元,周期8個月。其讓陳某1將這一情況向農銀無錫反饋。農銀無錫同意后就準備簽訂協議。閆某安排把這筆業務放在港城支行來做,以港城支行名義與農銀無錫簽訂協議。這筆業務是中間業務,屬財務顧問類,本行不出資金,幫其他單位提供金融服務,收取財務顧問費。2012年6月份左右,吳小軍與其聯系說蘇寧有10億元融資需求,項目仍由農銀無錫發起,且農銀無錫找了大連銀行作為資金方,問其有無興趣。其與陳某1向閆某匯報,閆某同意做這筆業務。在簽訂協議前,吳小軍表示農銀無錫和農行秦皇島分行都是農行系統,為避免重復繳稅,建議由秦皇島分行直接與蘇寧集團簽訂財務顧問協議。閆某也同意。分行為這筆業務出具的承諾函是陳某1具體負責,其當時在外出差。
吳小軍的供述,其對自己運作30億的豐盛融資項目供認不諱。并證實了聯系胡某2,由其幫助尋找融資相關方。并確認了和胡某2之間往來的電子郵件,確認要求胡某2為其保密。并商定給予胡某2好處費700萬元,因扣稅7。5萬,實際支付胡某2692。5萬。
2、一審判決認定吳小軍給予胡某2個人好處費700萬元屬事實認定錯誤。(1)吳小軍對胡某2沒有請托事項,沒有行賄的主觀故意。(2)胡某2沒有可利用的職務,吳小軍沒有要求胡某2違反法規或規定提供幫助。
證人吳某(沈某司機)證言,證明2012年7、8月份,沈某安排其用自己的身份證開通一張招行銀行卡,辦理了網銀和大額轉賬功能。辦好后,其按照沈某安排把銀行卡、U盾及密碼等送到無錫給吳小軍。
證人閆某(時任農行秦皇島分行行長)證言,證明農行秦皇島分行做過蘇寧兩筆融資項目,融資金額分別為3億元、10億元。2012年3月中旬,王某1、陳某1匯報說劉某2介紹了一筆蘇寧的業務,需要己方找出資方,其表示同意,就聯系了秦皇島銀行作為出資方,確定金額為3億元,期限為8個月。談好后,王某1、陳某1就與周某2聯系。經其同意,這筆業務被放到秦皇島港城支行做,由港城支行與農銀無錫簽訂財務顧問協議;同年6月份左右,王某1、陳某1匯報蘇寧有新的融資需求,仍是農銀無錫發起的項目。他們已經聯系好大連銀行作為出資方,具體事項都談好了。其同意做這個項目,但提出以秦皇島分行的名義作這筆業務,并安排王某1、陳某1具體經辦。應出資方大連銀行的要求,農行秦皇島分行出具了承諾函。這筆業務是農銀無錫直接與農行河北分行聯系的,農銀無錫那邊的聯系人還是周某2。
2012年5月份,農銀國聯想繼續為蘇寧集團再做5億元融資項目,公司撰寫了立項審批表、項目投資建議書交給農銀國際北京公司進行審核。2012年6月底,農銀國際北京總部召開風控視頻會,在會議上北京總部的領導并沒有同意農銀國聯團隊為蘇寧集團做這筆5億元的融資項目上會討論。我覺得主要原因是農銀國際(北京)公司想由北京公司團隊來做蘇寧集團融資財務顧問業務。
蘇寧集團及時支付了第一筆財務顧問費給了江蘇中港擔保有限公司后。其就考慮,如果從江蘇中港擔保有限公司或者其相關的企業拿到這筆錢不太方便,另外在農銀國聯的發展業務方面基本上處于停滯狀態,沒有什么前途,不如自己出來單獨做業務,于是萌生了自己成立一家公司的想法。這樣可以公司對公司的名義與江蘇中港擔保有限公司進行走賬,以便合法地拿到這筆蘇寧集團的財務顧問費。因此,就在2012年的7月底,安排同學何某幫其注冊了南京來恩投資管理咨詢有限公司。
被告人吳小軍接手該筆業務后主要聯系了宏源匯智公司落實項目的資金方和過手方,以安徽國元作為信托通道和放款單位,確定了融資各方的利率。為確保自己的收益,吳小軍將自己的收益通過兩部分拆分實現,一部分由來恩公司和豐盛集團簽訂財務顧問協議;一部分由來恩公司和安徽國元簽訂財務顧問協議。在吳小軍的斡旋下,豐盛集團所需的30億融資項目分別在2012年11月,由豐盛科技與安徽國元簽訂了8億元借款合同;2012年12月豐盛科技和安徽國元簽訂了12億元的借款合同;2013年1月豐盛投資集團和安徽國元簽訂了10億元的借款合同。在這三筆借款合同的同時,豐盛集團下屬的江蘇省房地產發展實業有限公司與來恩公司簽訂了財務顧問協議。在相關一攬子借款協議中,來恩公司又與安徽國元簽訂了財務顧問協議。
農銀無錫投資咨詢有限公司工商注冊資料,證明農銀無錫股東為“農行國際投資咨詢(北京)有限責任公司”,后股東名稱變更為“農銀國際(中國)投資有限公司”,經營范圍為“利用自有資金對外投資;資產管理(不含國有資產);投資管理;投資咨詢(不含證券期貨類);財務咨詢”,法定代表人秦某1。
證人胡某3、周某4證言,證明坤山公司幫胡某2走了一筆180萬元的賬目,并確認了坤山公司和來恩公司的財務顧問協議。
證人蕢醒(豐盛集團下屬的香港泰景集團投資有限公司總經理助理)證言,證明其按照季某1的指示聯系李某2啟動六合文化城融資工作,并按照李某2的要求提供了項目資料,由李某2進行盡職調查。后李某2說他們農銀國聯已經對六合文化城項目立項,還要過兩個會審批。過了一段時間,李某2說他們農銀國際一些內部原因可能做不成。之后,其參與了季某1與吳小軍在中醫藥大學健康會所的會面,其簡單聊了六合文化城項目,當時吳小軍的意思是這個項目做不成。季某1和吳小軍重點談了如何通過其他方式融資。季某1提出希望在春節前融資30億元。吳小軍說只要季某1能找到銀行愿意出具保函,其可以想辦法找資金。季某1很感興趣,就問保函怎么出,讓吳小軍提供保函的格式。后來,李某2把銀行保函的格式發給其轉交給豐盛集團季某2。李某2名片上的職務是農銀國聯副總裁,吳小軍的職務是農銀國聯總裁。
江蘇省淮安市中級法院審理江蘇省淮安市人民檢察院指控的被告人吳小軍非法經營同類營業、對非國家工作人員行賄一案,于2017年1月5日作出一審判決。宣判后,原審被告人吳小軍不服,提出上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案,經閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人及江蘇省人民檢察院檢察員的意見,認為本案事實清楚,決定不開庭審理。現已審理終結。
其任農銀國聯總經理期間,曾做過幾筆融資方面的顧問業務,如熔盛重工12億元融資項目,蘇寧集團財務顧問項目等。但業績歸北京總部。
證人杜某證言,證明農銀國聯是和農銀國際財務并表。豐盛集團的融資項目上報農銀國際后就沒有下文。一般情況下農銀國聯接到項目后先進行盡職調查,調查后農銀國聯自己內部討論決定是否立項,立項后上報農銀國際風險合規部報備。風險合規部出具意見函,告知總部對于項目關注的要點。之后,農銀國聯繼續跟進調查項目,如果項目能夠簽約,農銀國聯內部投委會決定是否簽約履行。如果做財務顧問業務,公司自己不出資金,不承擔資金風險的話,農銀國聯可以直接做,不需要再報備風險審核。
(一)主體身份事實。農銀國聯無錫投資管理有限公司(以下簡稱農銀國聯)設立于2011年9月30日,股東為無錫國聯資本管理有限公司(國有獨資有限公司,持股30%)、農銀無錫投資咨詢有限公司(以下簡稱農銀無錫,持股70%)。農銀無錫系農銀國際(中國)投資有限公司(也稱為“北京總部”)的全資子公司。農銀國際(中國)投資有限公司的股東為農銀國際控股有限公司(在香港設立)。農銀國際控股有限公司的股東為中國農業銀行股份有限公司及其投資成立的捷駿公司。
證人陳某2(豐盛集團財務部工作人員)證言,證明按照季總要求和吳小軍對接,知道吳小軍和李某2是農銀的人。并安排豐盛科技簽約了第一單8億元項目,不知道來恩公司。
證人王某2(如皋港務集團副總裁)證言,證明2012年9月份,吳小軍做蘇寧融資業務時有一筆財務顧問費想從中港擔保公司走賬,黃某同意。中港公司和蘇寧之間沒有業務往來。
農銀國聯董事會決議,證明農銀國聯董事會于2013年4月9日通過決議,解聘吳小軍總經理職務。
豐盛集團內部請款單、吳小軍違法所得匯總表、來恩公司銀行流水、張某、吳小軍銀行流水等,證實吳小軍從豐盛業務中獲利情況。
關于上訴人吳小軍及其辯護人提出吳小軍為蘇寧集團、豐盛集團提供的財務顧問服務與吳小軍任職的農銀國聯經營的業務不屬于同類營業的上訴理由及辯護意見,經查,(1)農銀國聯登記的經營范圍為“投資管理;企業管理咨詢;利用自有資金對外投資”,其中未明確包括財務顧問、融資咨詢、服務等業務。但證人朱某證言證實“企業管理咨詢”包括為資金方和資金提供方提供服務,收取中介費,撮合資金供方和需方達成協議。即開展財務顧問、融資咨詢、服務等業務并未超出“企業管理咨詢”范圍。該證言與農銀國聯業務二部的內部管理制度第五章業務板塊規定的可開展業務的范圍相一致。(2)2012年7月經吳小軍審核的農銀國聯《上半年工作總結及下半年發展規劃的報告》、2012年10月《近期工作總結及下階段發展規劃的報告》中均明確農銀國聯開展“財務顧問”業務并將已經立項論證的為蘇寧集團、豐盛集團、鑫泰集團提供財務顧問服務業務作為重點項目推進。(3)農銀國聯以農銀無錫名義為蘇寧集團提供的3億元的財務顧問融資咨詢服務。(4)農銀國聯的《投資管理制度》第二章公司業務分類中,規定公司投資業務包括財務顧問類業務。(5)證人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人證言均證實農銀國聯可以并實際開展財務顧問業務,上訴人吳小軍以往亦予以供認,證人證言與上訴人的供述與上述書證相印證。上述證據足以證實農銀國聯自成立就實際開展財務顧問業務。綜上,上訴人吳小軍及辯護人提出的該點上訴理由和辯護意見不能成立,本院不予采信。
1、吳小軍不是刑法第165條規定的國有公司、企業的董事、經理,不具備非法經營同類營業罪的主體身份。(1)刑法規定的國有公司、企業只能是資產全部為國家所有的企業,最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確國有控股、參股公司不屬于刑法所確認的國有公司、企業。(2)根據《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》,吳小軍不屬于以國有公司、企業人員論。(3)吳小軍任農銀國聯總經理是由公司董事會選舉,并非農業銀行人力資源部及黨委組織部或江蘇省分行人力資源部、黨委組織部的派任。(4)農行人力資源部向農銀國際發函推薦吳小軍,而非農銀國聯,而吳小軍與農銀國際無任何勞動關系。(5)一審判決適用《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》錯誤。
證人李某5(系吳小軍之妻)證言,證實來恩公司是何某開的,具體業務吳小軍負責,其他情況不知道。
2012年11月份,被告人吳小軍為運作豐盛集團30億元融資項目,聯系了宏源匯智公司的胡某2尋找重慶農商行作為出資方,民生銀行蘇州分行作為名義擔保方,并與安徽國元、過手方重慶光大銀行等機構確定收益比例。在第一筆融資8億元時,被告人吳小軍為了掩蓋該30億項目系農銀國聯的業務,在與胡某2的電子郵件中要求胡某2保密。2012年11月底,在北京和胡某2見面時確定給予胡某2個人好處費700萬元。后由吳小軍控制的來恩公司于2013年1月14日、2013年2月22日、2013年3月28日、2013年7月17日,分別匯款180萬、100萬、150萬、262。5萬至胡某2指定的上海坤山投資管理咨詢有限公司、上海市挺友投資管理有限公司(其中吳小軍扣除稅款7。5萬元,合計692。5萬)。
證人孫某1(安徽國元工作人員)證言及其提供的該筆信托業務的情況說明,證明2012年7月份,其接到部門經理徐某安排,說吳小軍提出蘇寧集團有一筆信托業務,資金方和擔保方都已經確定好了。具體情況由其與吳小軍聯系。這是一筆單一信托業務,融資需求是10億元,出資方是長城證券,擔保方是蘇寧董事長張近東本人,安徽國元是信托管理人。按照吳小軍的要求在農業銀行河北秦皇島港城支行設立信托資金專戶,由資金專戶向蘇寧支付融資款,并通過資金專戶來分配各方信托收益。資金專戶行的聯系人是李某。
農業銀行境外機構外派人員管理辦法、農業銀行人力資源部關于處級干部管理有關事宜的說明,證明總行人力資源部是員工外派工作的主管部門,選派吳小軍到農銀國聯無錫投資管理有限公司工作由人力資源部發文。
農業銀行江蘇分行人力資源部出具的解除勞動合同證明書,證明2011年12月31日與吳小軍解除勞動合同。
江蘇中港擔保公司財務憑證、江盛燃料、中港擔保銀行流水、江蘇金海岸公司銀行流水、吳某銀行交易記錄等,證明8500萬財務顧問費流轉情況。
被告人吳小軍原系農業銀行江蘇省分行員工,2011年10月24日被聘任為投資銀行部總經理,經江蘇省農行黨委組織部研究提任正處級。2011年12月,吳小軍被派至農銀國際控股有限公司,任農銀國聯總經理(正處級),2011年12月31日與省農行解除勞動合同。2011年12月22日吳小軍赴無錫國聯任職、2012年12月5日吳小軍向農銀國際提交了個人辭呈、2013年1月25日吳小軍簽訂了離職承諾書、2013年4月9日的農銀國聯的董事會決議,解聘吳小軍的總經理職務。
2012年初,由于當時農銀國際北京公司給農銀國聯的業務團隊下了利潤指標,要求做財務顧問業務,將利潤歸于在農銀無錫名下。吳小軍以農銀國聯總經理的身份聯系了蘇寧集團資金運營管理中心的劉某1,達成合作意向。之后,吳小軍就把融資業務的具體工作交給其負責的業務二部來辦理。其通過農業銀行秦皇島分行公司部總經理陳某1認識了該行的副行長王某1,通過農業銀行秦皇島分行聯系到了秦皇島城市商業銀行來做資金方,資金方的具體事項都是由陳某1談,談好之后告知秦皇島城市商業銀行同意出資3億元,期限為8個月。其將這些情況向吳小軍匯報后,吳小軍就聯系了安徽國元信托作為信托通道。聯系落實好各方之后,秦皇島城市商業銀行、蘇寧集團分別與國元信托簽訂借款合同,秦皇島農業銀行與農銀無錫簽訂財務顧問合同,農銀無錫與蘇寧集團簽訂財務顧問合同。
2、吳小軍在客觀上沒有經營與其所任職的農銀國聯同類的經營行為。(1)農銀國聯經批準的經營范圍不具有財務顧問經營事項,一審法院采信農銀國聯法務主管證言認定公司經營范圍錯誤。(2)蘇寧集團的5億元業務并非農銀國聯的法定業務。吳小軍開展此項業務是因為農銀北京公司不愿承擔風險開展,其為幫助蘇寧集團解決融資困難,符合法律和情理。(3)證人張某1、劉某1、周某2、郭某1關于蘇寧集團業務的證言錯誤,且缺少蘇寧公司5億元財務顧問業務的《重點項目推進表》重要書證。(4)豐盛集團融資項目經農銀北京公司審核,未予批準實施,不屬于農銀國聯業務模式能滿足的融資,不屬于農銀國聯的業務范圍。證人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人的證言錯誤。
吳小軍的供述與辯解,證明2012年初,其獲知蘇寧集團有十幾億元的融資需求,期限一到兩年,之后其把這一情況向農銀國際北京公司匯報,得到農銀國際北京公司領導層的同意,農銀系公司可以為蘇寧集團做融資業務,金額10到15億元左右,并要求其帶領農銀國聯團隊幫助北京公司做部分蘇寧集團的融資業務。經過其在兩邊做工作,蘇寧集團、秦皇島農行確定了融資量3億元,期限8個月的融資業務框架。這筆3億元融資業務的基本框架確定下后,其以農銀國聯總經理身份聯系了安徽國元信托作為這筆業務的信托通道,農銀國聯團隊以農銀無錫投資有限公司名義進行立項,上報農銀國際北京公司進行審批,其安排農銀國聯業務二部具體對接這個業務,由周某2具體負責。安排周某2和秦皇島農行的王行長、陳某1聯系,商談出資方秦皇島商業銀行報價、秦皇島農行的收益報價、資金如何到位、協議文本內容的敲定,并讓周某2與北京公司進行聯系,關注項目審批情況,周某2都是按照其要求去做的工作。等到各方都商談好準備簽訂協議的時候,秦某1授權其代表農銀無錫去簽訂財務顧問協議。這筆融資業務中,秦皇島商業銀行同國元信托簽訂資金信托合同,蘇寧集團同國元信托簽訂借款合同,農銀無錫同蘇寧集團簽訂財務顧問協議,農行秦皇島港城支行同農銀無錫簽訂財務顧問協議,張近東和國元信托簽訂了保證合同。
證人沈某(如皋港務集團投融資部總經理)證言,證明2012年夏,根據黃某要求其安排司機吳某辦了一張招行銀行卡,開通網銀,并讓吳某把銀行卡、網銀等一些東西全部遞給吳小軍。
2012年12月至2013年6月,江蘇省房地產發展實業有限公司陸續支付給吳小軍及其指定賬戶共計13105。8萬元(預扣稅款814。2萬元);2013年1月至2014年7月,安徽國元信托共支付來恩公司財務顧問費共計10013。979453萬元。吳小軍共從該項目中非法獲利23119。779453萬元。
中國農業銀行股份有限公司工商注冊資料,證明中國農業銀行股東為中央匯金公司、財政部、社會保障基金理事會等,公司性質為國有控股公司。
證人董某(大連銀行第二中心支行副行長)證言,證明2012年6、7月份,農行江蘇分行投資銀行部的胡某1與其聯系,說蘇寧有一筆10億元融資,想讓大連銀行作為出資方,由農行秦皇島分行出具承諾函。其向大連銀行總行公司銀行部姜某做了匯報,總行同意做這筆業務。其就準備了承諾函文本,經協商后于2012年7月18日前往秦皇島面簽。第二天,秦皇島分行在承諾函上蓋章。之后,大連銀行總行為這一業務包裝了一個理財產品,找了長城證券作為理財產品管理方,原深圳發展銀行大連分行購買這筆理財產品。整個過程中吳小軍沒有和其說過這是其個人私下做的業務。
2、2012年6月份,被告人吳小軍經原省農行同事王某3引薦,結識了南京豐盛集團老總季某1。經過吳小軍和季某1的商談,初步認為可以用豐盛集團的六合文化城項目融資。吳小軍遂安排農銀國聯的李某2和豐盛集團對接,并完成項目的盡職報告。2012年9月經北京總部風險合規部審核,認為該項目有風險,未立即批準該項目實施。在與豐盛集團的接觸中,吳小軍得知豐盛集團需要在年底前融資30億元,遂決定利用自己實際控制的來恩公司來完成豐盛集團的30億元融資項目。
農業銀行人力資源部出具吳小軍及農銀國聯無錫投資管理有限公司的情況說明,證明吳小軍原系農行江蘇省分行員工,2011年12月派出至農銀國際控股有限公司,任農銀國聯無錫投資管理有限公司總經理(正處級),2013年1月與農銀國際解除勞動合同。
證明2012年6月份,經省農行營業部經理王某3介紹認識季某1,第一次見面雙方表達了合作意向。7月份,季某1安排蕢醒向農銀國聯報了兩個項目,其認為六合文化城項目比較好,就以農銀國聯名義向農銀北京投資管理公司上報。當時是以“優先劣后”方式報批立項的。上報后,總部要求補充了一些材料,但到8月份左右沒有同意立項。10月份,季某1表示豐盛集團年底前想融資30億元,其表示通過農銀做不了,可以采用“買入返售”模式。之后為30億元融資一事與季某1保持聯系。10月底的一天,季某1與其在健康會所面談,雙方明確以買入返售方式實施30億元融資項目。其表示通過農銀做不了,其可以利用其它途徑,采用“買入返售”模式,如果季某1能夠落實兜底銀行的話,其可以負責落實資金方、信托通道和過手方。季某1表示認可。后季某1聯系渤海銀行作為兜底銀行,其向渤海銀行南京分行的吉副行長介紹了買入返售的模式。同年11月上旬,季某1告知渤海銀行南京分行同意先做8億元兜底。與此同時,其通過省農行吳某介紹聯系了北京宏源匯智業務負責人胡某2,請胡某2聯系資金。渤海銀行同意先做8億元兜底后,其告知胡某2兜底銀行已經落實,并按照胡某2要求提供了融資方案、信托文件等資料,其中企業方面的基本資料是其讓李某2準備,有關豐盛控股的資料基本沿用做六合文化城項目的資料。最終,胡某2聯系了重慶農商行作為資金方,光大銀行重慶分行作為過手方。其聯系安徽國元作為信托通道。11月中旬,渤海銀行提出可以做兜底,但需要另外一家銀行作為名義兜底。其馬上將這一情況告知了胡某2,于是宏源匯智找了民生銀行蘇州分行作名義兜底,然后再由渤海銀行南京分行向民生銀行出具保函。具體是民生銀行的張某2通過其,與渤海銀行對接。11月28日,豐盛科技與安徽國元簽訂了借款合同、擔保合同。當天來恩公司與豐盛簽訂了顧問協議。11月30日,光大銀行重慶分行按照信托合同向安徽國元劃款8億元,安徽國元當天把錢劃給豐盛科技。借款成功后,豐盛向來恩支付顧問費,豐盛把相應利息打給安徽國元后,安徽國元也按照協議向來恩公司、宏源匯智等單位支付顧問費。第二筆12億元融資與上述過程類似,只是在用款成本上略有調整,合同簽訂時間是12月25日,過手行改為興業國際信托。第三筆10億元融資與上述過程類似,合同簽訂時間是2013年1月11日。
大連銀行提供的業務資料、董某提供的業務資料、長城證券、興業銀行提供的業務資料,證明相關各方參與該項目的情況。
經審理查明,上訴人吳小軍對一審判決認定其分別以中港擔保有限責任公司、南京來恩投資管理有限公司名義為蘇寧集團、豐盛集團融資35億元提供財務顧問服務和收取的服務費及在該過程中向胡某2指定的公司賬戶轉入700萬元給予胡某2(扣除稅款胡某2實得692。5萬元)的事實過程及證據沒有異議。檢辯雙方亦無異議。上述事實得到相關證人證言、書證等證據的證實,本院予以確認。
關于上訴人吳小軍及其辯護人提出吳小軍不具有非法經營同類營業罪的主體身份的上訴理由及辯護意見,經查,(1)根據《中華人民共和國企業國有資產法》第五條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第七條的規定,農銀國聯系國家出資企業。上訴人吳小軍作為農銀國聯總經理系國家出資企業工作人員。(2)上訴人吳小軍原系由農業銀行江蘇省分行黨委研究任命的國家出資企業中的國家工作人員。2011年11月,中國農業銀行股份有限公司人力資源部(中國農業銀行黨委組織部)將其調動至農銀無錫并推薦為農銀國聯總經理(正處級)人選。根據《意見》第六條“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員,應當認定為國家工作人員”的規定,上訴人吳小軍系國家出資企業中的國家工作人員,具備非法經營同類營業罪“國有公司經理”的主體身份。故上訴人吳小軍及辯護人提出的該點上訴理由和辯護意見不能成立,本院不予采信。
2012年5月份左右,蘇寧集團與其達成繼續合作的意向,蘇寧集團想繼續做10億元融資,之后做了大量準備工作。經秦某1口頭同意,農銀國聯團隊繼續以農銀無錫名義為蘇寧集團再做5億元融資。之后,其安排農銀國聯業務二部團隊以5億元融資業務立項,由周某2負責開展工作。蘇寧集團5億元融資項目是2012年5月22日立項,融資方案是以農行秦皇島分行發行理財計劃,通過平安信托向蘇寧集團發放一年期信托貸款,金額不超過5億元。由農銀無錫作為財務顧問方,向農行秦皇島分行出具擔保承諾函。2012年6月15日,在農銀國際北京公司的內審會會議上,北京公司風險部認為該項目以張某個人做擔保風險大,擔保不足,做出了“暫緩決議”的決定,周某2把北京公司的意見向其匯報后,其個人認為北京公司其實是不同意其團隊繼續去做,后來這個5億元融資項目也就不了了之了。在5億元融資業務立項上報的時候,其已經測算出如果做成蘇寧集團的5億元融資業務,可以從中獲得非常可觀的收益,所以后來蘇寧集團再次提出10億元融資需求的時候,其就想以個人為蘇寧集團做成融資業務,從中收取財務顧問收益。
證人郭某1(農銀國聯無錫投資管理公司投資業務部工作人員)證言,證明農銀無錫是農銀國際北京總部的全資子公司,實際上就是為了和無錫國聯資本管理有限公司合資成立農銀國聯而成立,沒有人員,是一個空殼公司,所有業務均是由農銀國聯的人員來做。業務上農銀國聯除去基金管理業務之外,全部要接受農銀國際北京總部的批準。農銀國聯沒有風險控制部門,所有的業務風控全部上報農銀國際北京總部。
其核對了“投資銀行部項目立項登記表,項目編號農銀無錫2012001,時間2012年2月22日”,證明這張立項登記表是其制作。其根據周某2安排,以農銀無錫的身份開展蘇寧融資項目的工作,形成了初步方案,制作了此表進行立項登記。后來經過團隊規劃,在2012年4月為蘇寧集團做成了3億元的融資項目。2012年5月繼續規劃準備為蘇寧集團再做一個5億元的融資項目。但2012年6月15日,農銀國際北京總部風控部召開內審會電線參加了這個會議,我沒有參加)。會議結束后,周某2說,北京總部的領導沒有同意農銀國聯團隊繼續為蘇寧集團做這筆5億元的融資項目,內審會決議為暫緩決議,周某2講北京總部不同意的原因可能是北京總部想由自己總部的團隊來做蘇寧集團融資財務顧問的業務。
證人胡某2證言,證明吳小軍運作豐盛30億元融資項目中宏源匯智尋找了出資方和過橋方等相關方。吳小軍為了掩蓋該項目系農銀國聯,要求其保密,并約定給予好處費700萬。這筆錢分別匯至了自己指定的坤山公司和挺友公司,因為稅款原因吳小軍扣除了7。5萬元。
農總行人力資源部關于協助辦理干部工作調動手續的函,證明2011年12月20日,農總行選派吳小軍到農銀國際(農銀國聯無錫投資管理有限公司)工作。
證人李某2(時任農銀國聯業務三部業務主管)證言,證明農銀國聯的業務范圍包括投資管理、企業管理咨詢和利用自有資金對外投資。企業管理咨詢中包括項目融資服務。項目融資服務一種是通過農銀國聯、股權投資基金的自有資金對項目投放。另一種是尋找出資方投資,既可以出資方單獨投放資金,農銀國聯作為中介,不需要出資,也可以與農銀國聯合作投資。
證人周某2(時任農銀國聯業務二部主管)證言,證明吳小軍多次表示業務不好開展,可以出來自己做。后其按照吳小軍的要求以他人名義注冊了通泰圓公司,由何某代吳小軍持股55%,其持股45%。后來該公司轉給了吳小軍。證實農銀國聯以農銀無錫做了蘇寧集團的融資業務。
證人秦某1證言,證明之所以授權給吳小軍以農銀無錫投資有限公司和蘇寧電器集團有限公司簽訂3億元的融資協議,考慮到如果以農銀國聯名義做要分30%給股東無錫國聯資本管理有限公司。2012年6月,吳小軍所在的農銀國聯業務二部團隊以農銀無錫投資有限公司名義上報到農銀國際(中國)投資有限公司風險合規部的關于蘇寧電器集團有限公司5億元的融資項目,農銀國際(中國)投資有限公司意見是暫緩決議,主要是因為中國公司風險合規部認為這個項目風險較大,擔保不足,讓業務部門與分行了解蘇寧集團授信情況,并商議是否能將此項目額度納入分行授信額度內,并不是不同意他們做這個項目,按照規定由項目經理補充完畢資料后再提交風險合規部審議,再次審議就必須表決同意或者不同意。
1、吳小軍沒有謀取不正當利益。(1)農銀國聯為豐盛集團六合文化城項目融資方式是股權投資基金模式,而豐盛集團融資30億元是財務顧問服務,后者不屬于農銀國聯經營范圍。(2)吳小軍與安徽國元公司、豐盛集團公司簽訂的財務顧問協議合法有效。
吳小軍任職農銀國聯無錫投資管理有限公司行政介紹信、勞動關系轉調表,證明農業銀行江蘇分行人力資源部于2011年12月22日出具介紹信,“茲介紹吳小軍同志等一名到貴公司(注:農銀國聯)工作,請接洽”。
豐盛集團內部用印審批表、三期融資業務的相關協議及其附屬合同、融資關聯方光大銀行重慶分行、安徽國元信托和重慶農商行關于三筆融資業務的協議及其附件、南京渤海銀行涉及三筆融資業務的協議及其附件等,證明豐盛集團三筆融資業務的基本情況。
大概2012年7月初,蘇寧集團的劉某1或者張某1找到其,問農銀國際能不能再做10億元融資,期限兩年,其明確講現在農銀系公司做不了,如果可以,其個人私下可以給蘇寧集團做10億元融資。之后其電話聯系了農行秦皇島分行的王某1副行長,問其能否按照之前蘇寧集團3億元融資業務的模式,由農行秦皇島分行出具擔保承諾函給出資方,王某1在電話里說需要他們銀行集體研究決定,過了幾天,王某1電線億元融資業務他們銀行可以做,同意出具擔保承諾函給出資方。得到農行秦皇島分行的同意做這筆業務的答復后,其打電話給當時農行江蘇省分行投資銀行部經理胡某1,告訴胡某1蘇寧集團有一筆10億元融資需求,農銀國際做不了,其是個人私下給蘇寧集團聯系融資的,請胡某1幫忙在市場上找出資方。胡某1說他可以幫忙去聯系大連銀行。其把蘇寧集團10億元融資業務的方案、蘇寧集團的盡職調查報告等資料通過電子郵件形式發給胡某1,之后胡某1聯系大連銀行。大連銀行同意做這筆業務。后其讓胡某1要了大連銀行的承諾函樣本,其又轉發給農行秦皇島分行修改后反饋給大連銀行。其還把大連銀行一個人的聯系方式給了陳某1,讓陳某1直接聯系大連銀行這個人,具體商談開戶、面簽承諾函的事情。在此過程中,其聯系了安徽國元,也和國元信托方面明確講了這筆蘇寧集團10億元融資業務和農銀國際沒有關系,是其個人運作。安徽國元同意做蘇寧集團10億元融資業務的信托通道。在各方都聯系好、準備簽訂協議的時候,其電話聯系了如皋港務集團的黃某,跟黃某講現在其個人給蘇寧集團做了一筆融資業務,大概有8000萬元左右的收入需要開財務顧問發票,問黃某能不能找到一家可以開發票的公司,黃某說如皋港務集團旗下有中港擔保公司可以開具這樣的發票,現在他資金緊張,問其8000萬元到賬后能不能借他用一段時間,其答應。后中港擔保與蘇寧集團簽訂了財務顧問協議、農行秦皇島分行同蘇寧集團簽訂了財務顧問協議、農行秦皇島分行向大連銀行出具了承諾函、國元信托和蘇寧集團簽訂了借款合同,張某個人和國元信托簽訂了保證合同。
一審判決認為,被告人吳小軍利用擔任農銀國聯無錫投資管理有限公司總經理的職務便利,自己經營與其所任職公司同類的營業,獲取非法利益,數額特別巨大,其行為已構成非法經營同類營業罪。被告人吳小軍為謀取不正當利益,給予其他公司工作人員以財物,數額巨大,其行為已構成對非國家工作人員行賄罪。被告人吳小軍歸案后,如實供述自己的罪行,系坦白,可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十五條、第一百六十四條、第六十九條第一款、第三款、第六十四條、第六十七條第三款之規定,判決如下:被告人吳小軍犯非法經營同類營業罪,判處有期徒刑四年,并處罰金人民幣二百萬元。犯對非國家工作人員行賄罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣一百萬元。合并執行有期徒刑六年,并處罰金人民幣三百萬元。被告人吳小軍扣押在案的犯罪所得贓款予以沒收,上繳國庫;不足部分,繼續追繳。
證人殷某(時任農行秦皇島分行工作人員)證言,證明陳某1曾讓其到南京蘇寧集團面簽一個財務顧問協議,協議雙方是分行與蘇寧集團,內容是分行擔任蘇寧集團10億元融資項目的財務顧問。
無錫國聯資本管理有限公司、無錫國聯金融投資集團有限公司工商注冊資料,證明無錫國聯股東為無錫國聯金融投資集團有限公司。
證人鄧某(農總行直屬機構員工管理處處長)、彭某(農總行資產管理部副總經理)、景某(農總行資產負債管理股權投資管理處負責人)、孔某(農總行人力資源部總部員工管理處處長)、周某1(農銀國際員工)的證言。證實農總行和農銀國聯在資產上的關聯,農總行直接行文派駐吳小軍(正處級)至農銀國聯任職的背景和原因。
關于上訴人吳小軍及其辯護人提出吳小軍的行為不具有社會危害性的上訴理由及辯護意見,經查,上訴人吳小軍作為國有公司的經理,利用職權擅自將本單位正在開展的業務轉由其個人經營,不僅嚴重違反公司管理的法律規定,破壞了公司的經營管理,同時破壞公平競爭的市場秩序,用手機怎么兼職賺錢其本人從中獲得了高達3億余元的非法利益。該行為具有嚴重的社會危害性。故上訴人吳小軍及辯護人提出的該點上訴理由和辯護意見不能成立,本院不予采信。
證人胡某1(農行江蘇分行金融市場與投資銀行部副經理)證言,證明2012年6月份左右,吳小軍打電話說農銀國際正在做一筆蘇寧集團10億元融資,已經落實了農行秦皇島分行出具擔保承諾函,讓其去找出資方,再聯系一下安徽國元作為資金信托通道。其電話問了大連銀行等幾家銀行,后來大連銀行反饋愿意做這筆業務。具體是聯系的大連銀行的董某。其按照大連銀行的要求,從吳小軍處要了融資報告、投資建議書、蘇寧集團的情況等材料發給董某。董某還把大連銀行的承諾函樣本發過來,其轉發給吳小軍,再由吳小軍轉發給秦皇島農行修改,修改后再轉給董某。之后,讓董某與安徽國元、秦皇島農行具體對接。這筆業務做成后,其向吳小軍借了200萬元。
證人趙某2(農行秦皇島港城支行客戶部經理)證言,證明蘇寧集團3億元、10億元兩筆融資業務,都是農行秦皇島分行具體聯系。3億元項目是由港城支行出面與農銀無錫簽訂了財務顧問協議,魏某是具體經辦人。10億元項目是分行直接與蘇寧簽訂的財務顧問協議。
2015年10月30日農銀(中國)投資有限公司的情況說明、2015年11月3日農總行人力資源部關于合署辦公的情況說明,證實了農總行人力資源部和農總行黨委組織部是合署辦公。
證人王某3(農業銀行江蘇省分行營業部黨委書記、總經理)證言,證明2012年介紹吳小軍結識了豐盛集團季某1。
證人季某2(豐盛集團財務總監)證言,證明第一筆8億元融資其沒有參與,其參加了后續的融資活動,根據吳小軍要求,提供了豐盛系各種資料和財務報表,其只知道吳小軍當時的身份是農銀國聯的老總。其不知道來恩公司的股權結構,借款合同、財務顧問協議文本內容都是吳小軍準備好,按照吳小軍的要求和來恩公司簽訂了財務顧問協議。
證人周某2、郭某1、趙某1等人(農銀國聯工作人員)證言,證明農銀無錫是農銀國際北京公司的全資子公司,實際上就是為了和無錫國聯合資成立農銀國聯而成立的,沒有人員,就是一個空殼公司,所有的業務均是由農銀國聯的人員來做的。而在業務上,農銀國聯除去基金管理業務之外,全部要接受農銀國際北京公司的批準才能做。農銀國聯沒有風險控制部門,所有的業務風控全部上報農銀國際北京公司。
蘇寧集團提供的10億元融資業務資料、中國農業銀行提供的蘇寧集團10億元融資財務顧問協議、記賬憑證、安徽國元提供的蘇寧10億元融資業務資料,證明該筆業務的具體合同內容及支付8500萬財務顧問費的情況。以及蘇寧集團與農行秦皇島分行簽訂財務顧問協議及收取顧問費的情況。
證人曾某1證言,證明農銀國聯可以從事財務顧問,農銀國際對此沒有禁止。農銀國聯每月至少向農銀國際上報一次財務報表,在農銀國際進行合并報表。證實了農銀國聯的項目運作程序。同時證實類似的顧問業務,農銀國聯只需要報備。
證人徐某(安徽國元信托業務二部副總經理)證言,證明2012年7月,吳小軍與其聯系談蘇寧要融資10億元,張某本人擔保,出資方是長城證券,問安徽國元能不能做資金通道。其表示可以。之后吳小軍提供了農行秦皇島港城支行一個負責人的電話,讓其聯系信托專戶開戶情況,其安排孫某1具體落實。
證人郝某(江蘇金海岸公司財務總監)證言,證明2012年7月、9月,中港公司分兩次共開具8500萬元財務顧問費發票給蘇寧集團,實際是吳小軍做的一筆財務顧問費收入。經黃某同意,中港公司幫吳小軍開票,資金到賬后扣除稅收全部匯給了吳小軍。
歸納上訴人的上訴理由和辯護人的辯護意見,本案爭議焦點有三:一是上訴人吳小軍是否具有非法經營同類營業罪的主體身份;二是吳小軍為蘇寧集團、豐盛集團提供的財務顧問服務與其任職的農銀國聯經營的業務是否“同類”;三是吳小軍在為蘇寧集團、豐盛集團提供的財務顧問服務中是否謀取不正當利益;本院綜合分析評判如下!
“蘇寧電器集團有限公司信托融資財務顧問服務項目監管方案”落款為“農銀無錫投資咨詢有限公司業務二部”,證明當時是要以農銀無錫的身份去做蘇寧的融資項目,所以在資料落款上寫的是農銀無錫業務二部,實際上就是周某2領導的農銀國聯的業務二部,當時的人員有周某2、郭某1、陳某、王某等。
證人曾某2(興業國際信托有限公司西南業務總部業務副總監)、文某(重慶農商行工作人員)證言、秦某2(光大銀行重慶分行同業部產品經理)、張某2(民生銀行蘇州分行工作人員)證言、周某3(民生銀行蘇州分行金融市場部工作人員)證言,均證實參與豐盛融資30億的相關情況。
農銀國聯無錫投資管理有限公司投資委員會成員名單、蘇寧項目的立項登記表、投資銀行部項目立項登記表、重點項目推進表、2012年6月15日的內審會會議紀要、郭某1提供的其電腦中的蘇寧業務文檔、董某銀行卡交易明細、胡某1房產、手機上網如何賺錢車輛信息、高某銀行卡交易明細、王某1購房情況、胡某1、蔣某銀行卡流水、黨委會研究記錄,證明與蘇寧業務相關的事項。
其核對了蘇寧集團信托融資顧問服務項目內審會會議紀要,證明這份會議紀要是北京總部開完風控內審會會議后,周某2將杜芊依發給他的會議紀要通過電子郵件轉發給其。從內容看,內審會最后決議結果為暫緩決議,風險合規部認為此項目風險較大,擔保不足,請業務部門與分行了解蘇寧集團授信情況,并商議是否能將此項目額度納入分行授信額度內。之后其就根據這份會議紀要編寫了《重點項目推薦表》。
證人杜某、周某1、李某1(農銀國際風險合規部工作人員)、曾某1(農銀國際中國投資公司運營總監)證言,證明2012年6月15日,農銀國際召開關于蘇寧集團融資項目風險內審會,對無錫業務部上報的蘇寧集團5億元融資項目,風險部經商定在最后決議上作出暫緩決議。“暫緩決議”并不是不同意項目繼續做。如果不同意某個項目會直接說明不同意。認為風險較大,會作出暫緩決議的決定,并提出建議讓業務團隊繼續完善資料。業務團隊完全可以繼續開展項目工作,再提交審核。
證人黃某(如皋港務集團、中港擔保有限公司實際控制人)證言,證明2012年7月,吳小軍說有一筆融資業務中介費用請其幫忙走賬。其安排王某2及公司財務部門人員經辦,蘇寧先后支付兩筆財務顧問費扣稅后剩余七千余萬元全部匯給吳小軍。
吳小軍個人辭呈、離職承諾書,證明吳小軍于2012年12月5日遞交書面辭呈,請求辭去農銀國聯總經理、董事職務。并于2013年1月25日簽訂離職承諾書。
證人郭某2(時任豐盛集團投資總監)證言,證明大約在2012年6月份,其經季某1介紹認識了農銀國聯的吳小軍和李某2。他們是來談融資,季某1讓其與他們對接洽談融資項目。吳小軍是農聯總經理。李某2對很多項目展開了盡職調查。
證人孫某2(大連銀行工作人員)證言,證明2012年7月,董某安排其一起到農行秦皇島分行與陳某1對接,農行秦皇島分行出具了承諾函。
證人胡某2(宏源匯智副總經理)證言,證明其早就認識吳小軍。大概2012年11月份,其與吳小軍開始聯系,吳小軍介紹豐盛集團需要30億元融資,比較急,已經找好了安徽國元把豐盛的融資包裝成單一信托,豐盛已經找了南京一家銀行提供兜底,并報了一個7%左右的融資成本,問其能否聯系到出資的機構。在最后衡量各資金方的成本,決定使用李某3聯系的重慶農商行作為資金方,由蘇州民生銀行提供名義兜底,豐盛集團聯系的南京渤海銀行實質兜底,重慶光大銀行在繳款時提供過橋資金,于11月底實現放款,整個過程大概七八個工作日。吳小軍通過電子郵件要求對第一筆融資進行保密。
證人秦某1證言,證明農銀系公司的關系,農銀國聯可以做融資財務顧問業務,農銀國聯的項目需要北京總部審批。六合文化城項目提出了一個風控建議,后來不見下文。
證人張某1(蘇寧控股集團資金管理中心副總監)證言,證明2012年4月份,吳小軍以農銀無錫名義幫蘇寧融資3億元,資金通道方是安徽國元,財務顧問是農銀無錫。做成3億元之后不久,吳小軍帶他的業務團隊到蘇寧來洽談融資業務。當時,吳小軍向農銀國際北京總部上報的立項是5億元的資金需求,后吳小軍反饋說北京總部也在做蘇寧集團融資業務,和吳小軍無錫團隊的業務有沖突。農銀國際北京總部業務也沒有明確告知到底是北京總部能做還是農銀無錫吳小軍團隊能做,其就一直與農銀國際北京總部及吳小軍的農銀無錫業務團隊保持聯系,每個月還向他們寄送有關的財務變動的更新資料。2012年7月,吳小軍以農銀國聯總經理身份找其繼續洽談想幫蘇寧做10億元融資,等吳小軍落實了資金方、信托公司之后,開始商談資金成本、資金到位時間等細節。細節基本談妥之后,吳小軍傳了一份融資顧問協議書供蘇寧進行法律審核,這時其才知道吳小軍是以江蘇中港擔保有限公司名義做財務顧問。因為當時所有細節都已談好,已經制定了相關的用款計劃,如果不簽合同會影響公司的資金周轉。所以吳小軍突然提出以江蘇中港公司作為財務顧問方,其也沒有選擇,畢竟重新尋找融資渠道需要一定時間,其按照吳小軍的要求簽訂了相關的融資合同和信托合同以及財務顧問費合同。并按照合同約定,向吳小軍指定的中港公司支付了兩筆顧問費。借款合同是蘇寧電器集團和安徽國元簽訂的。財務顧問協議是蘇寧電器集團有限公司與中港擔保公司簽訂的,總顧問費是8500萬元。
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2012年7月3日,經農行省分行營業部推薦,吳小軍帶其與豐盛集團首次接觸,豐盛集團介紹其企業情況并提出融資需求。農銀國聯方面由吳小軍就公司三類業務模式進行了介紹。最后雙方基本達成合作意向并確定了對接人員。在后期的約見中,雙方確定了六合文化城作為重點項目。其按照吳小軍要求開展盡職調查,撰寫六合文化城相關融資方案,啟動內部立項流程。2012年8月28日,六合文化城項目經吳小軍簽批后上報農銀國際中國公司申請立項。9月26日,農銀國際中國公司反饋意見提示在經辦過程的注意事項等,并沒有否決該項目。2012年9月中下旬,吳小軍向豐盛集團表示六合文化城項目可能性已不大,但可以想辦法幫助豐盛集團解決融資需求。季某1表示同意。當時農銀國際并沒有否決六合文化城項目。2012年國慶節后,吳小軍帶其拜訪豐盛集團,吳小軍表示國慶期間與相關機構溝通良好,未來成功概率很大,并提出想與豐盛集團簽訂財務顧問協議。季某1原則同意,但強調項目落地優先,其他都可以商量。會后,吳小軍指示其起草財務顧問協議,并發給豐盛審閱。通過財務顧問協議,其才知道來恩公司,但當時不知道來恩公司的法定代表人、經營地址等。10月下旬,吳小軍帶其拜訪季某1,季某1催問融資推進情況,手機如何賺錢表示年底前資金需求較為急切。吳小軍提出可以針對雨花臺區政府應收賬款回購項目以買入返售方式融資。2012年11月9日,吳小軍帶其與季某1會面,吳小軍表示項目進展明顯,資金方愿意出資,但需要金融機構出具保函,希望季某1能夠尋找愿意出具保函的金融機構,季某1表示會嘗試。后其按照吳小軍的要求發送了一個版本的保函給豐盛方面。后吳小軍帶其拜訪豐盛集團,季某1表示有金融機構愿意出具保函,但需要對合作模式進行深入了解,吳小軍表示沒有問題,之后約晚餐時間會面進行介紹。第二天,吳小軍表示相關事項基本談妥,可進入操作階段。同時與國元信托談好了簽約事宜,讓其負責對接借款及擔保合同文本審核。11月28日,吳小軍安排其接國元信托人員赴豐盛集團簽約。還證明吳小軍是在2012年9月中下旬,找其談話表露了想離開農銀國聯,自己創業的想法,并邀請其一起出去創業。其表示需要考慮。
農業銀行江蘇省分行任職通知及黨委會記錄,證明吳小軍于2006年被任命為省農行業務部副經理,2011年10月24日被省行任命為投資銀行部總經理,正處級。
證人周某2證言,證明農銀無錫是實際上就是為了和無錫國聯合資成立農銀國聯而成立,沒有人員,是一個空殼公司,所有的業務均是由農銀國聯的人員來做。而在業務上,農銀國聯除基金管理業務之外,全部要接受農銀國際北京公司的批準才能做。農銀國聯沒有風險控制部門,所有的業務風控全部上報農銀國際北京公司。
關于上訴人吳小軍及其辯護人提出吳小軍給予胡某2692。5萬元不構成對非國家工作人員行賄罪的上訴理由及辯護意見,經查,(1)吳小軍為豐盛集團融資提供財務顧問服務屬于非法經營同類營業行為。因此吳小軍與宏源匯智投資公司主管公司融資、投資業務的副總經理胡某2聯系請其幫助尋找出資方、名義擔保方,屬于為了謀取不正當利益。因此,吳小軍為請胡某2盡快幫其落實出資方而給予胡某2692。5萬元,符合刑法第一百六十四條對非國家工作人員行賄犯罪的構成要件,依法構成對非國家工作人員行賄罪。(2)根據吳小軍以往供述和胡某2證言,其二人是通過他人介紹取得聯系,吳小軍給胡某2送款是為了請胡某2盡快幫助聯系出資方。吳小軍及其辯護人提出吳小軍給予胡某2錢款是因胡某2妻子身患重病需要巨額醫療費,屬朋友之間幫助行為的辯解及辯護意見無充分依據。故上訴人吳小軍及辯護人提出的該點上訴理由和辯護意見不能成立,本院不予采信。
蘇寧集團提供的3億元融資業務資料、中國農業銀行提供的蘇寧集團3億元融資財務顧問協議、記賬憑證、農銀國際立項申請表、項目分析報告等,證明該筆業務的基本情況及各方簽訂合同的情況。
證人邢某(秦皇島銀行計劃財務部總經理)證言,證明2012年4月,秦皇島銀行做過蘇寧3億元融資項目的出資方。是王某1與其聯系介紹了這筆業務。其向領導匯報后,同意作為出資方。
上訴人(原審被告人)吳小軍,男,1971年8月10日出生,漢族,研究生文化,南京來恩投資管理有限公司法定代表人,曾任農銀國聯無錫投資管理有限公司總經理,住江蘇省南京市江寧區。因涉嫌犯非法經營同類營業罪于2014年9月11日被刑事拘留,同年10月17日被逮捕。
(三)一審判決對犯罪所得贓款予以沒收,上繳國庫屬事實不清,缺乏客觀性證據;且所認定犯罪所得中已繳納的稅款和給予胡某2的700萬元未予扣減。
證人季某1(豐盛集團法定代表人)證言,證明通過王某3介紹認識農銀國聯總經理吳小軍,談了融資問題。吳小軍為豐盛集團運作30億元的融資項目。自己不認識來恩公司及其工作人員,是吳小軍提出與來恩公司簽訂財務顧問協議。自己不是很在意吳小軍的身份。
在蘇寧集團5億元的融資項目中,其主要負責行業研究、蘇寧集團的財務運營情況分析,這部分材料使用到了項目的立項申請、投資建議書等內部資料。2012年5月22日,蘇寧集團5億元融資項目正式立項,當時準備通過平安信托向蘇寧集團發放信托貸款形式進行融資,之后將準備好的資料交給農銀國際北京總部進行審核。同年6月15日,內審會結果是農銀國際北京總部的領導認為蘇寧集團5億元融資項目擔保不足,風險較大,內審會決議為暫緩決議。
證人劉某1(蘇寧控股集團資金管理中心總監)證言,證明2012年4月份,吳小軍主動找其談融資,經洽談,以農銀無錫名義幫蘇寧融資3億元,資金通道方是安徽國元,財務顧問方是農銀無錫。借款合同和財務顧問合同都是吳小軍本人來蘇寧當面簽訂,由張某1負責對接。3億元融資做成后,吳小軍又找其談融資,確定融資金額為10億元,具體由張某1負責。考慮到和吳小軍接觸時間比較長,而且之前吳小軍在農行工作期間有過合作,他在農銀國際下屬的公司任職,所以才相信吳小軍有能力完成10億元融資。吳小軍沒有談到10億元由他個人融資,如果是他以個人名義幫忙融資,蘇寧肯定不讓他做。當時主要認為吳小軍是農銀國際下屬公司負責人才與他合作。
婁某提供的業務審批表、調款通知單、理財產品說明書等,證明大連銀行發售理財產品募集10億元資金的情況。
證人李某3(宏源匯智公司銷售交易部投資經理)證言,證明2012年11月中旬,胡某2說吳小軍手上有一家大企業要融資,讓其去找資金。還說對方已經協調好了一家銀行做承諾兜底擔保,要求其按照年化7%的成本找資金,最好在一個星期內完成,否則這單業務就沒有了。其找了幾家銀行,其中重慶農商行的曾某2和其下屬文某均表示愿意做出資方,可以先做8億元試試,還推薦了光大銀行重慶分行作為過手方。其向胡某2進行了匯報。11月22日前后,胡某2安排其為這個項目找作為名義兜底擔保方的銀行。其直接打電線問民生銀行蘇州分行是否愿意做名義兜底,張某2回復說可以做,并報了價格。在落實好各方收益后,其又向胡某2匯報。胡某2將作為信托通道的安徽國元聯系人孫某1電線商定財務顧問費協議。其將各方的要求和聯系人等內容提供給孫某1,由孫某1做信托計劃和協議文本。按照胡某2安排,其同步走該項目公司內部審批流程,一個星期內就完成了8億元融資。后兩筆融資模式與第一筆類似。
證人劉某2(時任農行河北分行業務部副總經理)證言,證明2012年3、4月份,吳小軍與其聯系介紹了蘇寧的融資中介業務,其就聯系農行秦皇島分行的王某1、陳某1。兩人也想做成該業務。具體是王某1、陳某1與吳小軍派過去的周某2談。
證人趙某1(農銀國聯業務二部工作人員)證言,證明農銀無錫是農銀國際北京總部的全資子公司,實際為了和無錫國聯資本管理有限公司合資成立農銀國聯而成立,沒有人員,就是一個空殼公司,所有的業務均是由農銀國聯的人員來做。在業務上農銀國聯除去基金管理的業務之外,基本要接受農銀國際北京總部的批準。農銀國聯那個時候沒有風險控制部門,所有的業務風控全部上報農銀國際北京總部。
江蘇省人民檢察院經閱卷,認為原判事實清楚,證據充分,定性準確,量刑適當。建議駁回上訴、維持原判。
3、吳小軍的行為不具有社會危害性。(1)吳小軍的行為沒有損害農銀國聯的利益及公司管理秩序,反而符合市場經濟秩序。(2)一審判決認定剝奪交易機會的說法錯誤。(3)農銀國聯不可能實現豐盛30億元融資需求。
證人鄒某(宏源匯智公司總經理)、趙某3(宏源匯智公司風險管理部負責人)證言,證明30億元融資項目是胡某2負責。宏源匯智公司實際收取了982。88萬元的收益。
證人徐某(安徽國元業務二部副總經理)、孫某1(安徽國元業務二部工作人員)、李某4(安徽國元業務二部經理)證言,均證明豐盛30億元融資項目中安徽國元作為信托通道。相關各方是按照吳小軍的要求聯系并確定費率。吳小軍是農銀國聯總經理。
農總行人力資源部關于推薦吳小軍到農銀國際任職的通知,證明2011年11月30日,農總行發文推薦吳小軍為農銀國聯無錫投資管理有限公司總經理(正處級)人選。
吳小軍在農銀國際工資審批表、南京豐盛集團項目的差旅費在農銀國聯報銷的發票和農銀國聯的工作總結和工作規劃、六合文化城項目的會議報告、北京總部對于六合文化城會議意見以及農銀三部對豐盛六合文化城的立項報告。證明北京總部對六合文化城項目未置可否,豐盛融資的盡職報告亦由農銀國聯完成,差旅費用在農銀國聯進行了報銷。
蘇寧集團按照協議約定向江蘇中港擔保有限公司分兩筆支付了共計8500萬元的財務顧問費。第一筆是2012年7月20日支付5000萬元,第二筆是2012年9月19日支付3500萬元。其累計收到應該是7200余萬元的財務顧問費,其中扣除了700萬元的稅款。這筆資金后來全部被其用于炒股和投資期貨。
南京來恩投資管理有限公司、宏源匯智公司的工商注冊登記資料,證明兩公司的基本情況。
1、被告人吳小軍在擔任農銀國聯總經理期間,利用本公司與蘇寧集團接洽并提供融資服務的便利,得知蘇寧集團有10億元融資需求,遂安排工作人員周某2以蘇寧集團需融資5億元項目立項上報北京總部。在北京總部作出暫緩決議后,被告人吳小軍個人決定私下運作蘇寧集團融資項目。吳小軍聯系了農業銀行秦皇島分行,并由該行作為資金托管銀行,大連銀行作為出資行,安徽國元信托(以下簡稱安徽國元)作為信托通道。2012年7月19日,蘇寧集團與安徽國元達成借款10億元的借款合同;相關各方也分別達成資金信托合同。吳小軍通過其朋友黃某控制的如皋港務集團下屬中港擔保有限責任公司與蘇寧集團簽訂財務顧問協議。2012年7月和9月,蘇寧集團依照約定分別將5000萬和3500萬財務顧問費匯至江蘇中港擔保有限公司。上述款項有580萬元通過江蘇金海岸投資建設發展有限公司于2012年7月27日直接匯至吳小軍賬戶,剩余款項中的7220萬間接通過吳某賬戶交付給吳小軍(江蘇中港公司扣除稅款700萬),吳小軍非法獲取顧問費7800萬元。
農銀國聯無錫投資管理有限公司(農銀國聯)工商注冊資料,證明農銀國聯股東為農銀無錫投資咨詢有限公司、無錫國聯金融投資集團有限公司,持股比例分別為70%和30%。經營范圍為“投資管理;企業管理咨詢;利用自有資金對外投資”,法定代表人秦某1。
本院認為,上訴人吳小軍身為國有公司的總經理,利用職務便利,自己經營與其所任職的農銀國聯無錫投資管理有限公司同類的營業,獲取非法利益,數額特別巨大,其行為已構成非法經營同類營業罪;上訴人吳小軍為謀取不正當利益,給予其他公司工作人員以財物,數額巨大,其行為已構成對非國家工作人員行賄罪。其一人犯數罪,依法應予數罪并罰。吳小軍歸案后如實供述自己的罪行,系坦白,可以從輕處罰。一審判決認定事實清楚,證據充分,定罪準確,量刑適當。檢察員發表的意見成立,本院予以采信。據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項之規定,裁定如下!
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